原告摩登天空公司与音视通公司等侵害商标权纠纷一案

原告摩登天空公司与音视通公司等侵害商标权纠纷一案

 编辑/阎律师

一、基本案情

 

原告摩登天空公司，住所地北京市海淀区西三环北路

法定代表人沈某，总经理。

委托代理人焦春雷，北京市亚欧律师事务所律师。

委托代理人曾某，女，汉族，1985年8月7日出生，摩登天空公司法务助理。

被告音视通公司，住所地北京市丰台区科学城航丰路

法定代表人陈某，总经理。

委托代理人王巍，北京市汉达律师事务所律师。

被告金大寨合作社，住所地四川省巴中市巴州区凌云乡寨子包村。

法定代表人范某，总经理。

委托代理人范某，女，汉族，1979年1月11日出生，无业。

    2012年11月7日，北京现代天空文化发展有限公司经核准注册第8144667号"草莓音乐节"注册商标，核定服务项目为第41类的安排和组织大会；安排和组织音乐会；筹划聚会（娱乐）；图书出版；文娱活动；文字出版（广告宣传册除外）；现场表演；演出；组织表演（演出）；组织舞会（截止）。注册有效期限自2012年11月7日至2022年11月6日止。2013年12月12日，变更注册人名义为摩登天空公司。

2013年9月21日，北京现代天空文化发展有限公司经核准注册第10878244号"草莓"注册商标，核定服务项目为第41类的教育；培训；就业指导（教育或培训顾问）；在线电子书籍和杂志的出版；录像带发行；娱乐；安排和组织会议；图书出版；为艺术家提供模特服务；演出座位预订；演出；现场表演；娱乐信息；安排和组织音乐会；组织表演（演出）；组织教育或娱乐竞赛；音乐主持服务（截止）。注册有效期限自2013年9月21日至2023年9月20日止。2013年12月12日，变更注册人名义为摩登天空公司。

2015年2月14日，金大寨合作社在四川省巴中市凌云乡寨子包村举办名为"大美巴中草莓音乐节"的演出活动。该演出活动由音视通公司承办，演出活动所需的音频、灯光、设备、演出人员等服务由音视通公司提供，金大寨合作社与音视通公司就此签订《项目明细表》一份，其中显示：项目名称"大美巴中草莓音乐节"，时间"2015.02.14"，地点"巴中市凌云乡寨子包村生态农业园"，优惠后总计"人民币300000元"，另以音频、灯光、视频、舞美、摄像、特邀人员分类详细列明该项目下数量、单位、小计等。诉讼中，金大寨合作社及音视通公司均认可双方遵照《项目明细表》履行，并已履行完毕。音视通公司另于涉案演出举办前制作了宣传视频，并上传至音视通公司微信公众号。

2015年3月12日及16日，摩登天空公司分别向金大寨合作社及音视通公司发出《公函》，要求金大寨合作社及音视通公司停止对"2015大美巴中草莓音乐节"任何形式的传播并在相应媒体上致歉，未来不得以"草莓音乐节"名义举办任何演出活动。

北京市方正公证处于2015年5月18日出具（2015）京方正内经证字第05144号公证书，根据公证书记载，登录"巴中在线-巴中综合门户网站"，在搜索栏中输入"草莓音乐节"，得到搜索结果"'大美巴中'草莓音乐节开幕"，点击链接进入，可见展示音乐节演出现场的照片一张，照片呈现的舞台中有歌手及乐手正在进行表演，舞台背景显示屏上方显示"大美巴中草莓音..."字样、显示屏正中央显示的四行内容分别为"草莓图案2015大美巴中"、"草莓音乐节"、"MUSICFESTIVAL"、"2015.2.14·巴中·凌云"，其中"草莓音乐节"以较大字体突出显示。照片下方为网页正文，文字内容为："2月14日晚6：30分，巴州区凌云乡寨子包村果蔬产业园中心广场热闹非凡，由音视通国际文化传媒（北京）有限公司担纲演绎的'大美巴中'草莓音乐节暨巴中市巴州区金大寨种养殖专业合作社成立庆典如期隆重开幕。整场节目历时3个小时，现场2000余人共同见证了金大寨种养殖专业合作社的成员及浪漫音乐节的惊艳启幕。北京知名艺人佟某、成都本土歌手李某等20余名演职人员为当地村民送上了一台别开生面的文艺大餐。此次音乐盛会由金大寨种养殖专业合作社总经理岳某全资赞助，岳某常年在外打拼，目前回乡创业开办专业合作社。该果蔬产业合作社项目由巴州区凌云乡人民政府招商引资，项目的成功实施为当地产业发展和村民灵活就业提供了有利保障。"

北京市方正公证处于2015年5月19日出具的（2015）京方正内经证字第05266号公证书显示如下内容：一、通过手机微信添加公众号"音视通"，该公众号功能介绍中显示"音视通国际文化传媒（北京）有限公司一直致力于产品品牌与企业品牌的整合行销传播，运用广告、公共关系、事件行销、媒体传播、现场活动以及与之相关的策略为客户打造强势品牌"；二、进入该公众号查看历史消息，显示有"实力唱将唱响红色巴中"、"2015大美巴中草莓音乐节演出阵容"、"2015大美巴中音乐节宣传片"、"大美巴中草莓音乐节2月14日激情开唱"多条历史消息；三、点击历史消息"实力唱将唱响红色巴中"进入，页面标题下方显示"2015-01-26inston音视通"，页面内容为图片及介绍性文字，其中一图显示为演出舞台，舞台背景文字为"大美巴中草莓音乐节"，文字内容有"2015年2月14日18时，2015大美巴中草莓音乐节将在这片红色土地拉开序幕。音乐节邀请巴中籍实力新生代歌手-李某、全能音乐艺人-佟某、-索某、李某、-吴某、崔某等艺人同台献唱"，文字下方配有音乐节海报图片一张，海报中以最大字体突出显示"草莓音乐节"字样，下方配有"实力唱将知名乐队邀你共度非同凡响的情人节"宣传语，海报下沿显示有活动时间、索票地址、联系电话等信息，并显示"主办：巴中市巴州区金大寨种养殖专业合作社"、"承办：音视通国际文化传媒（北京）有限公司"；四、点击历史消息"2015大美巴中草莓音乐节演出阵容"，页面展示了"巴中籍实力新生代歌手-李佳霖"、"全能音乐艺人-佟宇"等多位艺人照片；五、点击历史消息"2015大美巴中音乐节宣传片"进入页面后可见视频文件，视频内容为音配画形式的介绍涉案演出举办时间、地点、演出阵容、索票热线等的宣传信息，画面为展现上述信息的动画图像以及歌手、乐队的照片、涉案演出海报图，其中"草莓音乐节"文字被突出显示，视频中有声音旁白配合画面进行解说，旁白内容包括"实力唱将，知名乐队，邀你共度非同凡响的情人节"的宣传用语，以及关于歌手、乐队的介绍，最后有"2015大美巴中草莓音乐节，巴中市巴州区金大寨种养殖专业合作社、音视通国际文化传媒（北京）有限公司联合呈现"的宣传语并公布索票电话。

摩登天空公司主张，音视通公司与金大寨合作社为共同侵权，应当承担连带责任。音视通公司于庭审中表示，其与金大寨合作社系租赁关系，包括租赁设备、技术操作人员及部分歌手，金大寨合作社对此表示认可。摩登天空公司对二被告上述主张不予认可，并主张涉案宣传视频中明确说明涉案演出由金大寨合作社主办，由音视通公司承办。

对摩登天空公司所主张的侵权事实，音视通公司辩称，"大美巴中草莓音乐节"的演出名称是由金大寨合作社事先确定并在洽谈合作事宜时告知音视通公司的。对于"巴中在线-巴中综合门户网站"中关于涉案演出的网页内容，音视通公司及金大寨合作社均主张该内容并非由其发布，音视通公司另主张，网页内容发布时间为2015年2月15日，晚于涉案演出举办时间，不属于宣传，其中关于演出开始时间、现场人数等内容亦不准确。

摩登天空公司主张，其于2009年开始创办了草莓音乐节并在全国十几个大中城市相继举办"草莓音乐节"音乐盛会，邀请了较多国内外的知名乐队参加"草莓音乐节"盛会，其对"草莓音乐节"以及"草莓"商标进行了大力的推广，使得"草莓音乐节"形成国内独一无二的、具有极强辨识度的音乐盛会。就此，摩登天空公司向法庭提交了其于2011年至2015年在北京、上海、西安、成都等多地举办草莓音乐节的宣传册、演出票，以及与演员、歌手、票务公司、其他合作方等签订的合作协议、演出协议、广告协议，其中包括2011北京草莓音乐节《推广协议-满座网》等。金大寨合作社及音视通公司表示对上述证据的真实性无法核实，但未就此提交相反证据。

摩登天空公司另主张其对"草莓音乐节"及"草莓"商标进行了大量的人力、物力、财力的投入并进行了宣传、推广，"草莓音乐节"以及"草莓"商标具有极高的知名度。就此，摩登天空公司提交《消费导刊》等多份报纸杂志期刊，其中均发布有关于各地举办"草莓音乐节"的宣传报道。金大寨合作社及音视通公司对上述证据的真实性均予认可，但主张摩登天空公司在不同地区举办草莓音乐节选择不同地区媒体进行宣传，这些媒体的宣传影响范围比较局限，经网上查询，广告刊物的费用，即便是整版，费用也不是很高，摩登天空所称的集中宣传所花费的费用不是很多，上述证据证明不了摩登天空公司商标有很高的知名度。金大寨合作社及音视通公司就其上述主张未提供相应证据。

本案审理过程中，摩登天空公司明确其要求金大寨合作社与音视通公司就其诉讼请求承担连带责任，并表示其诉讼请求中要求消除影响具体是指要求二被告在《北京青年报》上连续3个月刊登声明。摩登天空公司提交了金额为2040元的公证费发票，主张为本案维权支出了公证费2040元，另提交金额为20000元的律师费发票，主张为本案维权共支出律师费25000元，但有5000元的律师费发票还未开出。

   

二、审判

                                 

法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：

1、被告音视通公司、金大寨合作社于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告摩登天空公司经济损失二万五千元；

二、被告音视通限公司、金大寨合作社于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告北京摩登天空公司为制止侵权支付的合理费用一万二千零四十元；

三、被告音视通公司、金大寨合作社于本判决生效之日起三十日内在《北京青年报》上刊登声明，以消除因涉案侵权行为造成的不良影响；

 

三、评析

 

商标注册人对其注册商标享有专用权。摩登天空公司作为第8144667号、第10878244号注册商标的注册人，依法享有该商标在核定服务范围内的专用权，有权禁止他人在同一种或类似服务上使用相同或近似商标。

本案中，摩登天空公司主张音视通公司和金大寨合作社共同举办了以"草莓音乐节"为标识的演出，据此认为二被告侵害了其商标专用权。音视通公司表示其与金大寨合作社系租赁关系。就此，法院认为，根据音视通公司提供的涉案演出票及音视通公司于微信公众号中发布的涉案音乐节海报、宣传视频显示，音视通公司系涉案演出承办方，理应承担该演出相关的法律责任。同时，音视通公司自述其与金大寨合作社接洽合作时既已得知涉案演出名称，其在此情况下向金大寨合作社提供相关服务，且其与金大寨合作社均认可双方已依照《项目明细表》履行，加之音视通公司于庭审中认可其自行制作了关于涉案演出的宣传视频并将宣传视频及演出信息在微信公众号中对外发布，故可以认定涉案演出系音视通公司与金大寨合作社以分工协作方式共同合作举办。音视通公司所称其与金大寨合作社系租赁关系并无事实及法律依据。故音视通公司应与金大寨合作社共同承担因涉案演出产生的法律责任。对于音视通公司的上述辩称，法院不予支持。

商标是区分商品或者服务来源的标识，凡具有区分商品或者服务来源功能的商业标记或者符号都属于商标，《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据本案查明的事实，音视通公司和金大寨合作社的涉案行为系将"大美巴中草莓音乐节"作为涉案演出的名称进行使用，且在使用时对"草莓音乐节"二字进行了突出使用。具体来讲，涉案演出的完整名称系"大美巴中草莓音乐节"，但在该演出的对外宣传以及演出票、海报和表演现场上，"草莓音乐节"文字被明显突出使用，上述使用方式客观上使得"草莓音乐节"成为了该演出名称中具有实质识别意义的部分，再结合上述名称的构成结构，按照相关公众的一般注意力，容易认为"草莓音乐节"系演出的名称，该使用方式足以使相关消费者将"草莓音乐节"与演出类服务产生密切联系，从而在客观上起到指示、识别商品和服务来源的作用，属于商标性使用。

音视通公司辩称其在微信公众号上发布关于涉案演出宣传信息及视频的行为属于向公司内部员工发布，并非对外宣传。对此，本院认为，微信公众号即为开放信息平台，任何人均可通过该平台了解公众号开设者发布的相关信息，关注人数多少并不影响其对外公开性。从主观上讲，音视通公司开设公众号即是为取得更多关注，为其经营活动起到宣传效果，这一点亦可从音视通公司在其公众号的功能介绍内容中得以体现，音视通公司就其微信公众号仅系员工内部信息交流平台并未出具任何证据，故此，音视通公司在其公众号中发布涉案演出宣传信息及视频即属于公开的商业宣传行为。对音视通公司的相关辩称，法院不予采信。

音视通公司及金大寨合作社另辩称涉案演出系金大寨合作社开业仪式而非商业演出，涉案使用行为不构成商标法意义上的使用。对此本院认为，二被告对外发布该演出的相关宣传信息及视频、印制演出票并公布索票热线等行为均属于针对不特定人群进行的公开商业行为，任何人均可通过公开渠道获悉该演出信息并索票观看。反之，在涉案演出宣传及举办过程中均未有关于开业仪式的体现，不符合公司内部开业仪式的一般特征，况且，该演出是否为金大寨合作社的开业仪式，均不妨碍通过该演出的宣传、举办方式对其是否属于商业活动作出判断。故，二被告关于涉案演出系开业仪式、涉案使用行为不属于商标法意义上的使用的相关辩称，缺乏依据，法院不予支持。

关于音视通公司及金大寨合作社提出"草莓音乐节"表示了涉案演出特点属于正当使用的辩称，法院认为，描述性使用是指使用与注册商标中相同或近似的文字、词汇说明或描述商品特点、内容等的行为。描述性使用与商标性使用行为的区别在于：商标性使用行为是将商标用于商品、服务或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为；描述性使用只是为了说明或者描述自己的商品或服务，只是对商品或服务的某些特征进行描述，使相关公众了解这些特征，不会使相关公众将之与商品或服务的提供者形成联系。具体到本案，首先，根据音视通公司提交的涉案演出票显示，二被告所称"向来宾提供草莓"系另一草莓采摘活动，时间、地点均与涉案演出不同，金大寨合作社提供的证人亦证实涉案演出过程中无贩售草莓的相关活动，故涉案演出并未直接体现出关于"草莓"的特点。其次，"草莓"本系常见水果的通用名称，并非通常用于描述演出服务特点的词汇，一般公众无法将"草莓"一词与演出活动相关联。最后，"音乐节"一词虽属于演出活动的描述用语，但"音乐节"与"草莓"并不具有必然联系，涉案演出将"草莓"与"音乐节"连接组成短语，并突出使用"草莓音乐节"字样的方式，客观上已使其具备了商标所特有的固有显著性，超出了表明、描述演出活动主题和内容的范畴，尤其是在他人已经在先将"草莓音乐节"字样注册为商标并在先具有一定知名度的情况下，涉案使用方式足以起到标识服务来源的作用，故属于商标性使用，而非描述性使用。对音视通公司及金大寨合作社的相关抗辩主张，法院不予支持。

《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。判断商标是否近似应该以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，上述比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。如前所述，音视通公司和金大寨合作社将"大美巴中草莓音乐节"作为涉案演出活动的名称进行使用，并在宣传及演出过程中对"草莓音乐节"字样进行突出使用，按照相关公众的一般注意力，容易认为"草莓音乐节"系演出的名称，由于现场表演、演出以及组织表演（演出）系摩登天空公司涉案注册商标核准使用的服务项目，而"草莓音乐节"即与第8144667号涉案注册商标相同且完整涵盖第10878244号涉案注册商标，故二被告的涉案行为属于在同一种服务上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为服务名称使用的行为。在此情况下判断二被告的涉案行为是否侵害摩登天空公司的商标专用权，在于该使用行为是否足以误导公众，引起相关公众的混淆。

在考虑是否足以造成误导时，应以相关公众的一般注意力为标准，同时还应考虑涉案注册商标的显著性、知名度以及二被告的使用方式。本案中，考虑混淆、误认判断时的相关公众，应是指与现场表演、演出以及组织表演（演出）服务有关的消费者和与前述服务的营销有密切关系的其他经营者。从涉案注册商标的显著性和知名度来看，虽然商标中的"草莓"二字系水果的通用名称，但通用名称是相对的，当它的使用环境脱离原有的商品类别时就会失去通用性，本案中，该商标被用于现场表演或组织表演、演出服务时，因该通用名称本身的含义与核准使用的服务项目并无直接的关联，故该注册商标本身具有显著性，尤其是经过摩登天空公司的使用和相关宣传报道，该商标在演出服务领域已具有一定知名度。从二被告的使用方式来看，其在对外宣传以及演出票、海报以及表演现场中突出使用"草莓音乐节"字样的方式使得"草莓音乐节"成为了涉案演出实际意义上的名称或者识别标识。在摩登天空公司的"草莓音乐节"系列演出活动已经在先使用并具有一定知名度的情况下，按照相关公众的一般注意力，二被告对"草莓音乐节"的涉案使用行为容易使相关公众对涉案演出的提供者产生误解或者认为该演出与摩登天空公司使用"草莓音乐节"商标举办的演出存在特定联系，故二被告的涉案行为足以对相关公众构成误导，构成了对摩登天空公司涉案注册商标专用权的侵害。

综上所述，音视通公司和金大寨合作社在举办涉案演出过程中突出使用"草莓音乐节"字样的行为共同侵害了摩登天空公司涉案注册商标的专用权，应就此承担连带责任。摩登天空公司要求二被告停止侵权、消除影响、赔偿损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，应予支持。鉴于涉案演出已经举办完毕，摩登天空公司要求停止侵害的诉讼请求客观上已经实现，故本院不再进行判处，但音视通公司和金大寨合作社未经许可，不得再行以涉案方式使用与摩登天空公司涉案注册商标相同或近似的标志。

关于消除影响的方式，应当与涉案侵权行为造成的不良影响的范围相适应。根据摩登天空公司的举证情况以及二被告涉案侵权行为的实施范围、持续时间及所造成的影响，二被告就其侵权行为在《北京青年报》上择一日刊登声明即足以消除影响，摩登天空公司要求连续三个月刊登声明的主张，为期过长，法院不予全部支持。

关于赔偿损失的数额，摩登天空公司未提交充分证据证明其因涉案侵权行为遭受的实际损失数额，现有证据也无法确定音视通公司和金大寨合作社的获利数额，摩登天空公司亦未就其注册商标许可使用费提交相应证据，故本院将根据本案的具体情况，综合考虑涉案商标的知名度，二被告的侵权方式、范围、后果及主观过错程度等因素，对赔偿数额予以酌情确定。摩登天空公司主张的赔偿数额过高，法院不再全额支持。对于摩登天空公司主张的合理费用，法院将结合其确有代理律师出庭且进行了公证保全的事实，根据其举证情况及合理程度酌情予以支持。综上，法院无论对案件事实的认定、证据取舍的分析、法律适用、处理结果及诉讼费用的承担，都合法合理。宣判后，双方均未上诉，判决已经发生法律效力。

北京市亚欧律师事务所

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