敲诈、抢回自己输掉的赌资如何认定?

最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物，一般以抢劫罪论处，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。

抢回自己输掉的赌资，一般不宜认定抢劫罪。主要是考虑到其主观上和一般的抢劫罪并不同，在抢回赌资的时间方面并不要求是赌博当场抢回，事后抢回针对自己输掉的赌资金额也不宜认定抢劫罪。

行为人以抢回赌资为由，但对抢回多少持概括放任的，明显超出的可认定其具有非法占有的目的，仍应以抢劫罪定罪处罚。

对于行为人自称赌博输掉的证据，实际中比较单一，尤其在赌博机赌博中，往往只有其自己的讲法，实践中有不采信其讲法认定抢劫罪的，也有从有利于被告的角度采信其讲法不认定抢劫罪的。这需要司法人员结合经验综合判断，对内心确信是“以赌博输钱”为幌子而敲诈或者抢劫的，应当定罪。而有些案件内心无法确信行为人是否参与赌博并输钱，可以按照有利于被告人的角度认定。

张某在一家赌博游戏机房沉迷捕鱼等赌博机游戏，连日一共输了十万元，随后其觉得自己输得太多，打电话向老板索要所输赌资，称如果不给就打110报警，举报这家游戏机房有赌博机。老板拒绝，张某遂连日拨打110举报。最后，老板在电话中同意支付10万元，并和张某约好第二天在某咖啡店内见面，同时老板向公安机关报案称被张某敲诈。

第二天，张某赴咖啡店与老板见面，在老板要求下写下承诺书：“收到人民币10万元，从此以后不再闹事。”老板将十万元现金交给张某后，现场埋伏的警察将张某抓获。公安机关以敲诈勒索罪向检察机关报捕。

关键问题

（一）游戏机房是否真的有赌博机？张某是否真的输了10万元？

张某在案发前连续多次拨打110举报该游戏机房有赌博机，民警到场后均未查获有赌博机。游戏机房老板显然也不可能承认店里有赌博机。但是，根据笔者的办案经验，张某的话并不能没有可能。本辖区是老城区，大量游戏机房内设暗房，放置捕鱼机等赌博游戏机供客人赌博，警察一来立马关门，游戏机房老板早已精通了躲猫猫的游戏。

另外，老板既然已经选择了报警，必然已经有了应对策略，现阶段已经不可能收集到游戏机房是否有赌博机的证据。因此，张某是否真的输了钱，输钱的数额是十万元抑或不到十万元，审查逮捕阶段这些问题只能暂时搁置。假如游戏机房没有赌博机，那么张某的行为构成敲诈勒索毫无争议。我们作为承担举证责任的控方，在没有证据的情况下根据有利于被告人的原则，只能采纳张某输掉了10万元的辩解。

（二）张某有没有非法占有故意

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁或要挟的方法，索取数额较大的公私财物的行为。要对本案进行定性，张某有无非法占有故意，是这个案子中最先要解决的一个问题。根据最高人民法院《审理抢劫和抢夺案件具体应用法律若干问题的司法解释》第七条第二款之规定：“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”从这个司法解释来看，抢劫“所输赌资”是不被认定为抢劫罪的。

于是有观点认为：从量刑上看，抢劫罪要比敲诈勒索罪重；从行为方式来看，抢劫一般使用的暴力胁迫程度大于敲诈勒索，那么根据刑法举重以明轻的原则，行为人敲诈勒索自己所输赌资，也不能认定为敲诈勒索罪。

这一观点从举重以明轻的角度直接断定了敲诈勒索“所输赌资”不能认定为敲诈勒索罪。笔者认为还是没有解决行为人对自己已经输掉的赌资是否有非法占有故意的问题。抢劫罪的司法解释认定抢劫“所输赌资”不是抢劫罪，并不当然地可以推定行为人对自己已经输掉的赌资就没有非法占有故意了。司法解释虽然认定抢劫所输赌资不构成抢劫罪，但其实隐含了一个前提条件：时空限制。抢劫行为应当发生在赌博现场或与赌博行为在时间上、空间上具有紧密的接续性和邻接性，即应当具备“当场性”。也就是说当场抢劫赌博输掉的赌资，不认定为抢劫，事后抢劫输掉的赌资，仍然可以认定为抢劫。

在当场抢回所输赌资的行为中，行为人主观上对所输赌资的性质，没有普通抢劫中抢劫他人财物的性质那样认识明确。在赌博活动过程中，由于钱财频繁转移占有，行为人对所输赌资性质的认识是模糊的。换言之，行为人对于自己赌博输掉的钱是不是还是自己合法占有的，是认识模糊的，因此不宜认定为有非法占有的故意。

但如果行为人在赌博活动结束以后，又实施抢回赌资的行为，其主观故意已与一般的抢劫罪无异，应当成立抢劫罪。实践中，也有行为人离开赌博现场后，隔日又抢劫所输赌资，最后认定为抢劫罪的判例。由此可见，认定行为人对所输赌资是否有非法占有故意，必须要考虑“当场性”这个问题。

事后敲诈勒索所输赌资和事后抢劫所输赌资，行为人对赌资的主观认知情况是一致的，因此事后敲诈勒索所输赌资也应当认定有非法占有故意。

综上，张某在赌博游戏机房输掉了十万元，事后又以向公安机关举报进行敲诈勒索，应当认定为有非法占有故意。张某构成敲诈勒索罪。

京市亚欧律师事务所

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