法学研究

合同能源管理(EPC)独立第三方工作的特点与作用

  2010年11月23日,中国发改委副主任、气候问题首席谈判代表解振华在新闻发布会上坦言,“中国是世界头号温室气体排放国”,这是中国首次对此作出官方表态,同时也显示了中国政府勇于面对现实,敢于应对挑战的决心。

  2010年4月2日,国家发展与改革委员会、财政部、中国人民银行总行、国家税务总局《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》(简称国办发2010-25号文),使EPC工作在我国环保战略中真正确立了重要地位。由发改委资源节约和环境保护司提出,中国标准化研究院、中国节能协会节能服务产业委员会等单位负责起草的《合同能源管理技术通则》(以下简称《通则》)作为国家标准(标准号为GB/T 24915-2010)已于2010年8月9日发布,并将于2011年1月1日起正式实施,在该标准中包含《参考合同》。另外,国家发展改革委办公厅、财政部办公厅(发改办环资[2010]2528号)《关于财政奖励合同能源管理项目有关事项的补充通知》(以下称补充通知)第一条中明确要求,“2010年10月20日以后签订的能源管理合同,须参照《合同能源管理技术通则》(GB/T24915-2010,见附件)中的标准合同格式签订。”这就意味着,如节能服务企业拟申请财政奖励资金,必须参照《通则》附件给出的参考合同。

  以上有关EPC的规范性法律文件原则性强,内容丰富,需要认真学习领会,但也存在缺乏实施细节的规制,贯彻起来需要勇气和创新。在此,本所结合司法实践经验,就EPC工作中“独立第三方”的性质、意义与作用做一些探讨,抛砖引玉。

  一、EPC中具有“独立第三方”含义的概念,先后出现在以下一些条款中:

  1)、《通则》第4.7:能耗基准确定、测量和验证等工作可委托合同双方认可的第三方机构进行监督审核。

  2)、《参考合同》文本第4.3条:双方应当按照附件一文件3规定的程序(即节能量和验证方法)和方式共同或者委托第三方机构对项目节能量进行测量和确认….

  3)、《参考合同》文本第5.5条:甲方应当提供必要的资料和协助,配合乙方或双方同意的第三方机构开展节能量测量和验证。

  4)、《参考合同》文本第15节 争议的解决

  因本合同的履行、解释、违约、终止、中止、效力等引起的任何争议、纠纷,本合同各方应友好协商解决。如在一方提出书面协商请求后15日内双方无法达成一致,双方同意选择以下第 种方式解决争议:

  1. 调解/诉讼/仲裁

  (a) 任何一方均可向 (双方同意的第三方机构)或双方另行同意的第三方机构提出申请,由其作为独立的第三方就争议进行调查和调解,并出具调解协议,另一方应当在 日内同意接受该调查和调解。双方应根据第三方机构的要求提供所有必要的数据、资料,并接受其实地调查。

  (b) 如果双方无法对第三方机构的选择达成一致,或者在一方书面提起调解申请后的45日内无法达成调解协议,双方同意采取以下第 种方式最终解决争议:

  (1)向 仲裁委员会申请仲裁;

  (2)向 人民法院提起诉讼。

  如双方无法达成调解协议,调解的费用由双方平均分摊。

  (c)如果调解的被申请方不依照上述(a)段的规定接受调解,或者任何一方对达成的调解协议拒不执行,则无论依照(b)段选择的争议解决方式达成的结果如何,该拒绝接受调解或者拒绝履行调解协议的一方都应承担对方为解决争议所产生的所有费用,包括律师费、调解费以及仲裁费/诉讼费。

  以上条款,为EPC独立第三方工作提供了较为清晰的依据,体现了独立第三方工作的必要性和工作内容。

  二、目前面临的几个问题

  EPC 在国内尚属新型行业,与此配套的相关法律、法规及政策性文件并不充足、完善,相关专业领域配合构建不健全。虽然该产业在国内得到较快发展,但总体上看,产业规模较小,发展水平较低,难以适应当前推进节能工作的需要。经过我们的分析发现,现存的主要问题有:

  1. 认识不足 ——目前政府机关虽然背负着减排指标的压力,但是因为缺乏有效的培训,政府官员始终对节能事业的认识不足,方法不当,“拉闸限电”成了节能法宝,产生了诸多社会问题。

  2. 节能服务公司成了弱势群体 ——利用中央预算内投资、中央财政资金及金融支持项目主要针对的是国有用能单位而非节能服务公司。企业之间普遍缺乏诚信感,造成节能服务公司“风险独担”,行业发展步履维艰。

  3. 与此相关的服务机构组织协同能力缺乏 、角色缺位 、发生履约纠纷之后的救济措施缺失

  三、一个项目得以成功实施,需要至少以下三个条件。

  1、合同双方真诚合作。

  2、相关配套文件真实、准确、完善。

  3、充分发挥独立第三方的履约监督、风险防范、及时调处的作用。

  四、《标准合同》尚需补充协议完善方能得到有效履行。

  需要强调指出的是,《标准合同》只为EPC双方提供指引,具体条款可由合同双方针对自身项目内容,经过友好协商拟定。由于个案项目的特殊性,该合同文本尚不能全面规范所有行为,尚需签署补充条款方能构建完善的合同基础。同时,为了充分发挥独立第三方的作用,完善第三方工作措施,在《合同能源管理技术通则》参考合同文本的基础上,我们研拟了以下十个配套法律文件:

  1、《三方协议》

  该协议主体由EPC双方和该双方共同选定的独立第三方组成,主要有两大内容构成:

  一是补充标准合同条款之不足,由于个案项目的特殊性,对合同履行中各方的权利义务进行犹如“实施细则”似的规定来弥补该合同范本中的缺陷和不足尤为重要。

  二是由于EPC项目需共同选定独立第三方,对第三方权利义务的规制和发生纠葛后赋予独立第三方有效调处权的确立,对EPC项目的顺利实施至关重要。

  2、《独立第三方工作规范》

  合同能源管理项目的另一个特点是:时间跨度长。

  通常一个项目的合同周期会历时三、五年之久亦或更长。一个项目得以成功实施与合同双方当事人的合作密不可分。然而,合同双方一旦因为合同条款、情势变更或主观因素发生纠纷,进而对簿公堂,可能会直接导致项目的失败。因此,炜衡律师事务所拟定了《合同能源管理独立第三方工作规范》,主要内容有,“独立第三方”基于其所具备的“专业技能、公正诚信、独立权威、效能优先”的工作原则,具备EPC工作中他方无可替代和不可或缺的作用,由合同双方共同协商指定并签署三方协议,身份完全独立于任何一方当事人。第三方的工作机制将运用以下措施来督促项目的实施:

  1.节能服务公司与用能单位分别编制工程进度计划报第三方备案;

  2.从项目建设的管理方面提出改进和对策建议;

  3.实行阶段报告书制度;

  4.组建合同能源管理项目专项监督工作组;

  5.实行“节能合同”、“履约承诺保证书”双签制度;

  另外,第三方的另一职能是监督合同履行、调处纠纷,工作内容包括:

  1.针对工程中出现的争议、违约行为进行调查分析;

  2.根据需要组织专项审查、出具调查结果;

  3.该调查结果对双方均具有约束力,双方需要承诺一致认可该结论,并按照确认事实继续履行各自义务;

  4.双方一旦涉及诉讼,第三方将依据调查结果出庭作证等。

  3、《合同能源管理项目第三方调处规则》

  在履约纠纷解决方面,EPC《合同能源管理技术通则》(GB/T24915-2010)中虽然大胆提出了独立第三方调处功能前置于司法救济措施之前,但尚无符合自身特点的裁处机制和裁处程序,如寻求传统的司法诉讼或仲裁,往往由于程序烦坷、周期漫长,难以适应EPC的运营模式,一点小的纠葛如不能得到有效遏阻,势必会导致满盘皆输、前功尽弃的“双输”局面,为此,本所结合多年的司法实践经验,汲取调解仲裁中的优秀做法,并结合EPC的具体特点,研拟出《合同能源管理项目第三方调处规则》,作为合同能源管理项目第三方工作可以依托的准则。

  主要内容有:

  1)拟定组建由专家、专业律师、能评技师等成员组成第三方调处机构;

  2)针对项目中出现的纠纷进行受理和调解;

  3)拟定调解协议及其履行;

  此外,独立第三方工作中基本的法律文件还包括:

  4、《第三方工作立项报告书》

  5、《授权委托书》

  6、《项目履约征询函》

  7、《履约敦促函》

  8、《风险警示函》

  9、《履约建议函》

  10、《调处意见书》等。