法学研究

公司承包合同的合法性研究

 二十世纪八十年代以来,为了提高国营、集体企业的活力,我国普遍推行了承包、租赁制度。随着现代企业制度的建立,承包制度又被股东引入到有限责任公司当中。从1993年公司法颁行至今已有十余年,公司制度得到了相当的发展。实践中仍有一些有限责任公司采取承包方式,将公司的经营权交给承包人,甚至在一定程度上将公司法确立的公司治理结构架空,由此引发了人们对公司承包合同效力的争论。司法机关以调解的方式审结公司承包合同纠纷所表现出来的暧昧态度 则进一步表明了探讨该问题的必要性。
    一、公司承包合同概述
    一般而言,常见的公司承包合同主要有两种:(1)股东之间签订承包合同,约定承包股东向发包股东支付固定承包金,公司经营利润归承包股东享有,经营期满时承包人需保持公司股权价值不变或增值,若出现亏损则承包股东弥补。(2)通过股东会决议,将公司发包给其中的一个股东经营并由公司与承包股东签订承包合同,约定不论公司盈亏,承包股东都要向公司缴纳固定承包金,公司经营利润归承包股东享有,经营期满时承包股东需保持公司股权价值不变或增值,若出现亏损则由承包股东弥补。 当然,实践中也有通过股东会决议将公司发包给第三人经营的情形。因该情形存在的数量较少,且与公司承包合同主要形式的差异仅在于承包人的身份,为论述方便,本文仅以公司承包合同的主要形式为研究模型。当然,研究结论同样也适用于第三人承包经营有限责任公司的情形。
    二、公司承包合同效力的学说评价
     公司承包合同主体之间的权利义务关系,改变了公司法关于有限责任公司的治理结构的规定。正是围绕这一点,人们对公司承包合同的效力产生了不同的认识。
    一是无效说。江平教授认为,“按公司法成立的公司不能承包,它应按董事会、监事会和股东会来管理,不能按承包一个人说了算。” 这就是主张公司承包合同无效的主要理由。“通说认为,关于公司内部治理结构的三权分立架构是公司企业不同于其他非公司企业的本质特征之一,是强行法,不能由当事人以私人协议改变。” 而公司承包合同赋予承包股东充分的经营权,如决定和执行公司的经营与投资的方针计划、聘任高管人员等,而这些权利按公司法规定不少属于股东会、董事会的职权,如果按照承包合同的约定将这些权利交给承包股东,将使股东会、董事会形同虚设。同时,承包股东如按约定对公司负有亏损弥补义务,等于要其对公司债务承担无限责任,有违公司股东有限责任原则。 因此从本质上说,承包经营与公司制度是格格不入、不能并存的,公司承包合同应视为无效合同。
    二是有效说。这一观点又可以分为两种:一是区别有效说说,即原则上,公司承包合同是有效的。第一,公司承包是企业承包的一个种类,法律、法规允许企业实行承包经营,自然也可以理解为允许公司实行承包经营,至少目前还没有任何法律法规有明确的禁止性规定;第二,公司实行承包经营并不违背股东有限责任原则,股东仍以投资额为限对公司承担责任,承包股东可能要承担的无限责任,并不是直接对公司的债权人,而是对公司亏损的弥补,是基于承包合同而产生的责任,与公司债权人并无直接的法律上的联系;第三,尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使,但这在法律上可以视为股东会、股东会对承包人的概括性授权,而法律并未禁止股东会、董事会的授权行为。公司股东会与董事会的职权中确实有部分权力是不能被授予他人行使的,如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加或者减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等等,只能由股东会行使。承包合同中有与此相抵触的约定,应当认定约定无效。当该约定是承包合同的主要条款时,还应认定合同无效。承包合同中无上述导致合同无效的约定的,承包人所行使的职权实际上等于执行董事的权力,这与公司法并不违背,应认定合同有效。 二是概括有效说。承包制作为一种公司经营机制,与公司立法例并行不悖。承包制可被视为股东之间的一项合同,股东借助承包合同“选出”了公司治理的结构性规范。如股东在公司成立之时就订立了承包合同,并将主要条款写入了公司章程,从而“选出”了公司法关于有限责任公司股东会、董事会、监事会分权制衡的结构性规范。“三会”自始就不存在,更谈不上“股东会、董事会对承包人的概括性授权”,也就没有必要探讨所谓“概括授权是否合法”的问题。
    通过上述介绍,可以发现无效说和有效说争议的焦点在于公司法关于公司治理结构的界定是任意性还是强制性的。主张无效说的学者认为,有限公司的公司治理结构是强制性的,不容当事人加以变更;主张有效说部分学者认为,承包制并没有从根本上改变有限公司的治理结构,仅仅是股东、董事会的概括授权而已,另一部分学者则认为有限公司的治理结构并非强制性的,通过承包合同改变公司治理结构符合法律规定。那么,有限责任公司治理结构的性格如何呢?
    三、公司承包合同合法性研究
    有限责任公司治理结构的性格将在很大程度上决定了公司承包合同的命运。只要否定或者在相当大的程度上否定了有限责任公司治理结构规则的强制性,公司承包合同的合法性就能够得以确立。
    爱森伯格教授以规范对象为标准将公司法规则大体分为三类,一是结构性规则,主要规范权力在不同公司机关的分配以及各机关行使这些权力的要件,以形成运作有序的公司治理架构;二是分配性规则,规定公司财产在股东之间的分配方式;三是信义规则,规范董事和控股股东的义务。就闭锁公司而言,结构性规则主要为任意性规范。 鉴于英美法系闭锁公司与大陆法系有限责任公司的相似性,爱森伯格关于闭锁公司结构性规则分析也应当适用于有限责任公司。从这种意义上说,有限责任公司的治理结构主要为任意性的。对此,国内亦有学者认为,在有限责任公司中,当事人各方一般能就有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润的分配等普通制度进行真实的协商,通过订立协议来制订既有利于己又有利于社会的治理规则,所以在此种协商的结果没有消极的外部性时,法律理当保护当事人的“合同自由”。但这种自由并不是没有限度的,在有明显的信息不对称现象或严重的机会主义行为危险时,法律应该提供一套强制性规范以保护当事人的合理预期。 那么承包制本身是否存在消极的外部性呢?承包股东对公司承担无限责任,可能对承包股东不利,但这是其真实的意思表示,但对公司而言,增强了其对债权人、员工等承担责任的能力,并未使风险外化。因此借助承包制改变公司法关于有限责任公司治理结构的规定应属有效。
    如果说上述分析的基础就在于公司法的合同理论,那么公司承包制是否存在实践依据?从实践来看,之所以部分有限责任公司采取承包制,很大程度上是对国有企业、集体企业承包、租赁经营制度的沿袭,或者说公司承包是公司制度与企业承包的结合。公司制度强调股东有限责任,从而降低了股东投资的风险;而企业承包则是股东让渡经营权而获取固定收益的制度,达到了非承包股东降低投资风险的目的,当然承包股东的风险增大了,与此同时其收益也增大了。两种完全不同的企业经营方式之所以能结合在一起,还是根源于实践的需求,即有限责任公司的股东愿意企业承包这一经营方式,而法律并没有对此加以禁止。既然产生于实践,而且没有如前所述的外部性问题,法律应当承认其效力。其实,实践中不少实行承包经营的有限责任公司的治理结构并不会受到影响。因为公司法允许有限责任公司只设执行董事不设立董事会,而且执行董事可以兼任经理,如此一来,除了公司重大事务需要股东会决定外,其他事务统统可归兼执行董事、经理于一身的承包股东管理。因而不少公司承包合同并没有改变有限责任公司的治理结构。这或许就是公司承包纠纷法院往往调解结案的原因之一吧。
    四、结束语
    美国大法官霍姆斯指出,法律的生命始终不是逻辑,而是经验。 作为实践中成长起来的企业经营方式,虽然也存在种种弊端,但并不能成为我们否定其的充足理由。其实,现代公司治理结构又何尝不存在弊端呢?只要公司承包制度不违反公序良俗,不损害第三人的合法权益,我们就应当尊重现实的选择。因为一切立法过程不过是发现法律的过程而已。